2023-10-22 信息來源：票據法律網 作者：朱倩 朱鑫鵬

【摘要】中介幫助出票人虛開融資商業匯票，在票據拒付后曾經被檢察機關分別以“違規開具金融票證罪”“詐騙罪”(之幫助犯)、“騙取票據承兌罪”“非法經營罪”(實行正犯)起訴。因虛構應收賬款(出票)并未入刑，只能按照手段行為追究刑事責任。

【關鍵詞】中介 虛假出票 刑事責任

【問題】

1、中介幫助企業虛假出票向社會融資的表現形式和性質?

2、為虛假出票提供幫助中介可能構成的罪名?

3、如何從制度上杜絕商業匯票拒付現象?

【分析】

一、中介幫助企業虛假出票的表現形式和本質。

從近幾年的票據拒付案件中可以看到，許多需要融資的大型企業財務人員，原本并不知道可以通過商業匯票方式向社會融資，但票據中介教會了他們，一般采取“承銷”“回購”“擔保”等方式對承銷票據進行“增信背書”，將這些高風險商業匯票賣給其他票據中介和社會上不特定眾多投資者。

造成高風險商票流通性好的原因有三個：一是商業匯票的“出票、承兌”沒有門檻，更沒有監管。企業只要在電子商業系統開戶，就可以“無限額”地任意簽發商業匯票，并毫無障礙地在市場上流通，直到票據拒付而被票交所“暫定承兌”業務。但此時，已經有數億元的違約商票在市場上流通，給眾多投資人或持票企業造成巨大的、難以承受的損失;二是買賣商業匯票具有遠高于其他投資產品的“回報率”，商票對投資者充滿了誘惑，相當一部分商業匯票的回報率均超過20%，遠高于同期債券、股票或任何一種理財產品，且受益率固定，只要承兌人不拒付，就可能收到固定的收益，“不確定性”較小。三是有許多經濟實力較強(或信譽較好)的票據中介為其“回購”“兜底”“擔保”，保證到期兌付。

這種商業模式的本質是無法取得銀行貸款及采取其他合法方式無法融到資金的出票人(承兌人)企業，通過票據中介的宣傳和承銷，向社會不特定多數投資人或實體企業違規融資。按照《票據法》規定，票據的簽發應當有真實的貿易關系，商業票據本質上是“應收賬款”的證券化，但在違約票據中，更多的是“虛構”應收賬款的單純融資票。有些是出票人母公司向子公司開具的，而有些干脆是出票人直接開給票據中介“包裝戶”(為收款人)的一手融資票。

由此，這種融資模式的本質就是“虛構應收賬款”，并由中介提供幫助，隱瞞財務狀況惡化，到期不能兌付的事實，騙取投資人融資款的行為。

二、虛假出票構成什么罪，第幾手中介可能成為“幫助犯”?

匯票作為債權證券，是最便捷、經濟并可替代貨幣直接進行結算的工具，通過票據交換所(做市商)對不同信用主體承兌的票據進行交換，使不同企業的應收賬款通過“債的抵消”方式相互清償(discharge of reciprocal ohligation)，僅就“頭寸”部分用貨幣“凈額結算”，是財務成本最低的結算手段。

但匯票作為“有價證券”必然有相應的底層資產支撐，“虛構應收賬款”使票據成了毫無價值的東西，這原本是出票企業的信用違約，卻演化成了人們對票據制度的質疑，甚至歸咎為監管機構和政府的不作為，誘發社會群體事件。

商業匯票已成為僅次于股票的第二大市場，出票企業虛構應收賬款進行欺詐性融資，因沒有懲罰性民事賠償及行政、刑事責任，到期任意拒付且不影響繼續虛開，而監管卻處于無法可依的尷尬境地，已經到了非整治不可的程度。

1、虛開商業匯票的法律制度比較

在所有應收賬款“虛假證卷化”中，商業匯票發行無疑是最簡單、便捷的。出票人通過電子商業匯票系統(以下簡稱“ECDS”)開立賬戶，就可以毫無約束地任意虛構、開具和發行票據了。我國商業匯票體量巨大，2020年簽發總量為22.09萬億，占國內生產總值(GDP)的21.74%，用票企業數量已達270.6萬家。

“票據上所表現的權利，是由出票、背書、承兌等證券性行為(票據行為)所創造出來的，”“應當將來自證券的權利(Recht aus dem papier)同關于證券的權利(Recht an dem pepier)區分開來,…但是，如果證券消除了作為證券內容的權利，證券自身也就成為無價值的東西，”因此，票據必須要有等價的資產提供支撐。域外國家因具有完善的票據發行、違約懲戒和退市制度，大都沒有真實交易之限制，因此，在票據法律體系中，并沒有“虛構應收賬款”的研究和相關理論。

英美法中，商業票據是企業信用的證券化，不存在虛構應收賬款問題，美國的銀行承兌匯票雖要求真實貿易，但幾乎沒有市場，普遍存在的商業票據本身就是基于商業信用的融資性票據。又分為普通商業票據、資產支持票據和信用支持票據等，但發行有信用等級或擔保的要求;大陸法系國家有以應收賬款真實存在為開票條件的，也有不需交易背景的。日本發行商業票據沒有真實交易和抵押物的要求，但對發行人有十分苛刻的條件(如三A級評級，凈資產超過3000萬日元的兩A評級等。我國臺灣地區稱其為“資產基礎商業本票”(ABCP)，是企業將優良的應收賬款設定給受托機構(一般是商業銀行)，受托機構將應收賬款去蕪存菁重新包裝，透過信用增強機構或流動性提供銀行加強信用(增信)后,才發行收益憑證給投資大眾。為了保證票據到期無條件付款，各國(地區)還制定了嚴厲的懲戒和退市制度。日本的商業匯票到期拒付，銀行提出拒付報告后，票據交換所向各加盟銀行發出拒付報告;該人如果在從拒付票據交換之日起6個月內再次被提出拒付通知，則給與停止交易處分，停止交易處分的內容為“同一票據交換所的所有加盟銀行，對受處分者在2年之內停止往來賬戶交易和貸款交易”。1933年公布的《臺灣各縣市州票據交換規則》規定對于在1年內因存款不足拒付3次的出票人，由票據交換所通知各加入銀行，在2年內禁止與其進行賬戶往來，也不對其提供貸款。這是一種極為嚴厲的處分，對于受處分者來說，在營業上乃是致命的打擊。這種嚴苛懲戒下，虛構應收賬款在商業匯票制度中不可能存在。

我國《票據法》要求票據的簽發必須有真實的貿易或債權債務關系，央行要求承兌時，企業必須提供貿易合同和發票，商業匯票實際為“證券化的應收賬款”。但是，對于虛構應收賬款出票、承兌卻沒有任何限制和制裁措施，導致接入電子商業匯票系統的企業毫無節制的虛開、濫開，并通過ECDS系統發行流通票據。

2、虛開商業匯票的法律責任

商業匯票中虛構應收賬款表現在“出票、承兌”和申請承兌、貼現之“手段”兩個環節。虛假出票、承兌指不存在任何應收賬款的前提下，關聯公司之間“單開”、“對開”及與其他公司“互開”商業承兌匯票，由票據上記載的收款人到民間票據市場融資。手段行為虛構表現為偽造報表、發票和合同騙取銀行對自己簽發的票據進行“承兌”和將自己持有的匯票申請銀行“貼現”兩個環節。其中，有爭議的是“循環使用”和“套用”他人真實貿易背景是否屬于虛構問題。

我國沒有調整虛構應收賬款“出票”的法律規范，也無法參照“證券虛假發行”的相關規范，對票據拒付僅規定了“按照同期銀行利息承擔損失”的民事責任，違法成本極低，甚至有鼓勵出票人強行按同期銀行正常利率向持票企業融資的負面作用。

商業匯票分銀行承兌和商業承兌，對銀行承兌匯票開立時企業虛構報表(應收賬款數字)合同、發票騙取銀行授信并造成嚴重損失的，刑法175條規定了“騙取票據承兌罪”。但承兌匯票的原理是承兌人到期無條件付款，銀行對票據付款后追償墊付的票據款，依據的是與出票人之間的合同，與申請承兌時應收賬款是否虛構并無多大聯系，入刑的原因也是給金融機構“造成重大損失”，沒有損失的手段行為“虛構”并不構成犯罪。而商業承兌匯票在自己或非金融機構第三人承兌時的“虛構”，原理同樣是“騙取票據承兌”，受損的不是金融機構而是社會公眾，卻沒有相應的刑事、行政甚至懲罰性民事賠償責任。

我國沒有商業本票制度，對于融資性票據沒有資產擔保、增信和信用等級限制，也沒有企業發行數額限制(債券不超過凈資產的40%)的法律規范，出票人以關聯企業或其他企業為收款人出票、承兌，任意虛構應收賬款，無任何障礙地通過ESDC系統發行并向社會公眾融資，而“虛假信息披露”的法律責任也僅是限制金融機構對其再開具票據的貼現、質押和保證。

票據不屬《證券法》調整的范疇，虛構發行商業匯票，不能依證券法追究“虛假發行及信息披露”之法律責任。如果票據到期能夠兌付，性質屬于《防范和處置非法集資條例》第39條規定“票據貼現”之非法集資行為，按《九民紀要》“民間貼現”的相關規定承擔相應的刑事、行政和民事責任;對于虛構發行且到期也不能兌付票據，給不特定多數持票人造成損失的，主、客觀均符合集資詐騙的構成要件，應當以集資詐騙罪追究出票人、承兌人和(關聯融資企業)收款人的刑事責任。

“手段”虛構出現在申請銀行貼現環節時，一般合同、發票并非造假而是關聯企業之間“虛開”，目的僅是申請貼現時符合監管的要求。央行《關于切實加強商業匯票承兌貼現和再貼現業務管理的通知》“嚴禁承兌、貼現不具有貿易背景的商業匯票” “對不具有貿易背景的商業匯票，不得辦理貼現。”但《關于規范和促進電子商業匯票業務發展的通知》新規認為“企業申請電票貼現的，無需向金融機構提供合同、發票等資料。”而監管者(金融監管總局)仍然要求商業銀行審查貿易背景，并對違規者進行處罰。

貼現是“買賣票據的契約”，貼現人關注的是票據承兌人信用而非原因關系債權人信用以及是否存在虛構，因作為原因債權的應收賬款并不跟隨票據“貼現背書”而轉讓，原因債權載體的合同、發票虛構，也不構成“欺騙”貼現銀行。央行要求貼現“真實貿易”僅是為了支持實體經濟，防止擠占信貸資金，而銀行作為經營通貨的企業，買賣票據獲利屬正常業務，對每一個交易項下還要提供所謂的基礎交易背景證明，是對金融機構性質的誤解，更沒有必要為其“疏于審查”設置法律責任，至于申請貼現企業偽造報表、虛開發票構成犯罪的，依刑法之構成要件追究責任即可。

3、幫助出票人“虛開”的票據中介的法律責任

在理論上，接受票據背書的“第一手”中介(包括收款人或第一手背書人)，才有可能幫助出票人虛開，但也存在中介為實際幫助人而記載為后續背書人的狀況。

在實踐中，出票人、承兌人與票據中介合作(或幫助)虛開的模式是，出票人開票給關聯企業，再由關聯企業按照一定的折扣(有時甚至超過50%)賣給(或賒給)票據中介，由票據中介支付貼現款或出售后再付款給融資的出票人。

是否對“虛開”提供幫助，主觀上具有在對“虛構應收賬款”的明知或應知。“明知”包括明明知道出票時不存在應收賬款，單純就是為了融資;“應知”表現在對持票人的財務狀況有基本的了解，雖然與關聯企業之間可能有合同、發票，但開票金額遠大于同期銷售金額，中介應當知道這種遠超銷售金額的出票行為屬于“虛開”。客觀上，中介與出票人之間達成了書面具有“承銷”內容的服務、中介、居間、增信或保證合同，或客觀上實施了幫助虛開商業匯票銷售推廣、促進流通的行為。

(1)對“簽訂、履行合同失職被騙罪”的幫助

簽訂、履行合同失職被騙罪多發生在虛假商業匯票“貼現入行”給銀行造成損失的情況下。但幫助虛開商業匯票的中介到底是對“欺詐”提供了幫助或是對“失職”的幫助?如果說是對“失職”提供幫助(構成犯罪)就沒有法理依據了，按罪刑法定原則，只有故意犯罪中才存在幫助犯，被騙的銀行工作人員在“失職被騙”中主觀上是一種“過失”，而過失犯罪中不存在幫助犯問題。但在司法實踐中，似乎并未嚴格按照法律規范執行，此類案件發生后，對相關票據中介的調查、羈押從來就沒有停止過。

(2)為“違規開具金融票證罪”的幫助

在寧夏寶塔石化系列案件中，3名(第一手)票據中介被以“違規開具金融票證罪”(幫助犯)移送起訴，引起了較大的爭議。首先是違規開具金融票證罪的“票證”是否包括商業匯票?寶塔石化承兌的“銀行承兌”匯票，無論財務公司是否屬于“銀行”，都是商業匯票的一種(銀行承兌和商業承兌)，主流觀點認為，商業匯票不屬于“金融票證”且犯罪主體僅限于商業銀行工作人員。在寶塔石化商業匯票拒付引發的系統案件中，由于寶塔財務公司人員不是銀行工作人員且開具、承兌的均屬于商業匯票，主犯是否構成犯罪尚且存疑，何來的幫助犯?

(3)為“詐騙罪”提供幫助

此類詐騙類犯罪，可能觸犯的罪名包括“票據詐騙罪”和一般詐騙罪。其中票據詐騙罪是指以非法占有為目的，明知是偽造、變造、作廢的票據而使用，或冒用他人的票據，或簽發空頭支票、簽發無資金保證的匯票、本票，或捏造其他票據事實，利用金融票據進行詐騙活動，騙取財物數額較大的行為，在實踐中爭議不大。爭議較大的主要表現為“虛構應收賬款”，開具無兌付保障，又由票據中介“引流”“擔保”“兜底”“回購”的商業匯票。是否共同實施詐騙或幫助出票人、承兌人詐騙?

此類票據中介與出票人、承兌人合作的方式包括兩種：“買斷式”和“質押式”。前者一手票據中介需要按照貼現價格向收款人付清貼現款，而后者不需要付清票據款，而是將票據出售以后再向票據上記載的付款人付款，本質上是一種“賒銷”。前者與商業匯票的出票人(融資人)是典型的票據買賣關系，如果證明對融資出票人的票據款已經結清，以詐騙罪(幫助犯)移送起訴的幾乎沒有;而后者似乎符合普通詐騙的特征，主要表現在票據拒付以后，明知到期無法兌付，仍然向不特定投資人出售(庫存)票據，具有非法占用(轉嫁風險)的目的。因此，給司法實踐中，給司法機關追究此類票據中介刑事責任留下了空間，并執意認為是票據中介為此類詐騙提供了幫助。

筆者認為，出票人、承兌人違規“超信”增發票據，并利用票據中介的營銷能力向社會不特定多數人融資，具有“制造假象或隱瞞真相，騙取不特定多數人財務”的特征和巨大的社會危害性，應當入刑。但目前我國法律對此(超信承兌票據)并無禁止性規定，按照“罪刑法定”原則，在該行為入刑之前，不宜(因其具有社會危害性)以詐騙罪追究其刑事責任。既然出票人和承兌人都不能構成犯罪，也就談不上票據中介的幫助犯了。

三、明確“虛開”票據的法律責任、杜絕票據拒付現象

1、明確法律責任的主體

虛開商業匯票法律責任主體應當具備明知(或應知)、實施(幫助實施)或具有法定職責而放縱之構成要件。包括虛假開票、承兌的公司、實際控制人、主要負責人、項目經理和骨干推銷人員;而明知是虛開票據仍然幫助宣傳、推銷的媒體、中介、交易平臺，是集資詐騙的幫助者，尤其是一些有國資背景的金融產品交易所，未盡法定審查職責，允許虛構者“掛牌”銷售，實質是用國資信用為虛假產品“背書、增信”，如違反現行法律法規和規章，未盡金融期貨交易所之法定義務并給不特定多數人造成損失的，無論是否與發行人有共同的故意、是否明知，均為承擔法律責任的適格主體。

2、法律責任

包括民事、行政和刑事三個層面。民事層面的法律責任包括相關虛構行為被確認無效后的返還、損失承擔及“懲罰性賠償”;行政責任為違法所得的收繳、數倍罰款、取締和行政處分;刑事責任為詐騙、非法經營或非法吸收公眾存款等罪名。

完善商業匯票的“應收賬款”證券化的法律界限，虛構應收賬款出票、承兌的，如果到期不能兌付，應當以票據欺詐追究其懲罰性民事責任，對給不特定多數人造成重大損失的，應當追究其刑事責任，但應當通過刑事立法并明確其罪名。

商業匯票的簽發，應當按照發行債券或銀行授信的要求，審查其到期償還能力，并且限制在一定的數額之內(不超過上一個會計年度應收賬款的30%或不超過企業凈值產的40%)，防止其超信濫發、虛開商業匯票;對接入電子票據系統的企業，設立兌付保證金制度，對超過保證金部分的，不再允許其上線流通;設立票據交易保證金制度，保證到期票據的如期兌付;設立交易保證金追償制度、違約處罰和退出制度，提高違約成本，讓出票人、承兌人不敢違約。

謹慎適用刑法，加強行政監管和預防，準確把握“虛構”類罪名的構成要件，對于刑法沒有明確規定為犯罪的，不能依據行政《公函》《批復》解釋并動輒適用刑罰，嚴格區分行政違法法和犯罪的界限，以預防、處置和取締為處理應收賬款虛假證券化的原則。

對行為人來說，只有違法成本遠大于收益，基于利害得失的考量，才會停止虛構應收賬款開票融資或套利的行為;對于行政機關來說，未履行法定職責之追究制度落實到位，才能及時預防和阻止違法集資詐騙事件的發生，徹底改變目前任憑市場野蠻成長，只要資金鏈不斷裂就無人問津的現狀，把事件消滅在萌芽狀態，維護金融市場和社會穩定。

【結論】對幫助虛開商業匯票的中介，應當按照其手段行為是否構成犯罪定罪處罰;通過完善票據開票、承兌、交易保障和違約懲戒制度，從根本上解決商票大規模違約問題。

尾注：

載2021年12月31日《中共廣州市政法委關于作好恒大商票群體上訪登記工作的通知》

2021年，華夏幸福、天津物產、恒大、藍光、實地、協信等地產票據的拒付，數萬億的商業承兌匯票不能兌付，已經引發了眾多群體事件。其中華夏、藍光已經成立債委會，天津物產、協信等已破產重組。本次地產商票大規模拒付已經導致南通三建等眾多建筑企業破產。筆者注。

肖小和等編《票據學》第1頁，中國金融出版社，2021年8月第1版。

【日】鈴木竹雄著、前田庸修訂、趙新華譯《票據法、支票法》第36頁，第6頁。法律出版社2014年2月第1版。

肖小和等編《票據學》第92頁，中國金融出版社，2021年8月第1版。

陳嘉霖著《授信與風險》第113頁，立信會計出版社2008年4月第1版。

實地地產名下天津金河灣置業有限公司與山西富盛潔凈能源有限公司采取“互開”商業匯票方式分別向社會融資，拒付后引發大量糾紛。載(2021)浙0324民初5009號《民事調解書》。

《票據法》第70條第2款規定，拒付后，按照央行規定的貸款利息支付逾期利息。

刑法修正案11將刑法第175條第1款修改為：“以欺騙手段取得銀行或者其他金融機構貸款、票據承兌、信用證、保函等，給銀行或者其他金融機構造成重大損失的。”

《證券法》第16條《公司債券發行交易管理辦法》第16-18條。

央行2020年12月18日《商業承兌匯票信息披露有關事宜公告》第5條規定“票據承兌信息不存在或者票面記載事項與承兌人披露的信息不一致的，金融機構不得辦理票據貼現、質押、保證等業務。”

【日】鈴木竹雄著、前田庸修訂、趙新華譯《票據法、支票法》，法律出版社2014年2月第1版，第220頁。

寧敏著《國際金融金融衍生交易法律問題研究》第396頁，中國政法大學出版社2002年12月版。

1998年10月，中國工商銀行某市分行工作人員李某，在辦理票據業務過程中玩忽職守，對一張出票行為其他銀行的假銀行承兌匯票(面額為500萬元)予以貼現，導致某工商銀行分行重大損失。被以簽訂、履行合同失職被騙罪追究刑事責任。

該案立案已經5年有余，3名票據中介均(因羈押時間可能超過法定刑)而被取保候審，因案情復雜，爭議較大，經多次報請最高法延期，目前(截稿時)尚未作出一審判決。

馬長生、田興洪、羅開卷《違規開具金融票證罪的構成和認定》，載《鐵路警察學院學報》2014年第2期第24卷。

寶塔石化票據拒付案件中，寶塔石化責任人被以詐騙罪移送起訴，但3名票據中介并沒有“詐騙罪”的罪名。

恒大財富以供應商應收賬款為底層資產的理財產品，提供國有的金融產品交易所掛牌銷售，導致數萬投資者基于“對國有交易平臺”的信任而購買，但到期均未兌付。《恒大財富：代理銷售的中小企業理財產品均在金交所正式備案》載《科技金融在線》2020年01月08日界面。

朱鑫鵬授權轉載。